法佑网 Staff Legal Analyst 报道

 法佑网此前曾报道，一位名叫周盛阳（Shengyang Zhou，音译，以下简称“周”）的中国籍男子因涉嫌进口、运输、销售假冒减肥药，在夏威夷被逮捕并受刑事指控。本案由美国食品药物管理局犯罪调查办公室（FDA OCI，下以FDA指代美国食品药物管理局）等机构联合破获。

 周通过网络销售含有西布曲名（一种受管制药品）的假冒减肥药Alli，而Alli原为GSK公司持有的药品商标。消费者服用假药后出现身体不适等副作用。卧底探员扮作交易商，多次与周在曼谷、夏威夷等地接洽，并最终在美国将其逮捕。周因此被指控的罪名包括：引进、运送并州际贩卖未经认证药品罪、非法进口药品罪，进口、分销第四类受管制非麻醉类药品罪以及运输假冒产品罪等。周与检方达成了认罪协议，就此前非法销售假冒Alli药品认罪并同意作出相应赔偿。虽然周对部分量刑轻重提出争议，但地区法院还是根据认罪协议核定量刑为87个月，并要求周对GSK公司和五名假药受害人作出赔偿共计507568.39美元。

 此后，周主要基于四点理由对法庭的判决提出了上诉，美国第十巡回上诉法庭对其上诉一一作了回应。

一、侵权涉及的数额

 此前，地区法院根据Alli药品一个单位（120片装）的平均零售价51美元，以及666瓶已经抵达美国和10000瓶周同意稍后提供给卧底探员的药品数量，计算得出侵权总额为661292美元，据此相应增加了量刑。

 周对此侵权数额提出了争议：在其被逮捕时，最后的10000瓶假Alli药品订单还未抵达卧底探员处，周认为此部分不应计入侵权总额。

 巡回上诉法庭则认为，“侵权物品”是指已被认定的物品或服务，10000瓶假药虽然没有抵达卧底探员处，即没有被查获，但假药的包装、标牌等已经毫无疑问的被制造出，在周被逮捕时已经处于周的控制之下。

 周还提出，根据美国量刑委员会（U.S.S.G.）2X.1.1条款，如果要将10000瓶没有完成的药品包含在侵权物品内，法庭必须有理由的确认周将完成这些药品的交易，而实际上他已经被捕，这部分交易不可能完成。针对此抗辩，巡回上诉法庭认为，2X.1.1条款适用于没有特定法条参考的侵权行为，而本案中的侵权行为明确的适用于2B5.3关于非法交易伪造商品的条款，故不应采用周上诉中采用的2X.1.1条款。

 此外，周认为，若按照2B5.3条款的要求，法庭应该找出其生产的产品确实仿造GSK公司产品的明确证据。而在量刑报告和周的认罪协定中，GSK的正品与周生产的假货放在同一地点也很难分辨，假货的包装与正品是完全相同的，因此巡回上诉法庭认为，此前地区法院采纳的证据真实有效，周的抗辩不能成立。

 

二、犯罪的组织者或领导

 法庭量刑中，认定周为“涉及五个及以上参与者的犯罪活动的组织者或领导者”，并根据美国量刑委员会（U.S.S.G.）3B1.1(a)条规定相应的增加量刑。周对此提出了争议。

 但在周与卧底探员在泰国曼谷、夏威夷的谈话录音中可清晰得知，周告知探员，他拥有两家制造、分销假药的公司，是公司的老板，没有其他的合伙人，无需请求他人的许可或核准即做出决策。即使在周被逮捕后，他也从来没有否认自己在贩卖假药过程中的领导作用，在几次与探员的谈话中，他都表示虽然在中国他将生产药品的不同层面外包给不同的其它公司进行，但他对所有的制造和分销独立负责。在听证会上，证人也证实，周曾经说过自己有大概20个雇员，他则是在美国制造、销售假药主意的始作俑者。虽然在周的上诉中对此提供了完全不同的表述，但在听证会上他曾经明确表示对以上证据无反对意见，且地区法院还认定周至少是另一名犯罪嫌疑人胡某（Hu，周在美国被抓获的同案）的领导，并指认了另外四名周的下属，因此增加量刑前提成立。

 巡回上诉法庭根据以上情况认为，虽然初审法院可以在指认周为犯罪活动的组织者或领导的过程中更加周密，但目前已有的证据已经充分详细的说明了事实，因此地区法院的裁决不存在问题。

 

三、明知后果的侵权行为

 初审法院在量刑中运用美国量刑委员会（U.S.S.G.）2B5.3(b)(5)条款，认为周在明知会带来死亡或严重的人身伤害的前提下依然进行侵权行为。周此前对此提出抗辩时，认为法庭所提供的证据并不能证实他清楚知晓Alli假药所会对人体健康带来的严重危害。他还提到，在曼谷与卧底探员交谈时，他向探员保证他测试过该药物，没有人因该药物死亡，且“FDA对来自中国所有的产品都发布警告”。地区法院认为，这种说法显然是一个商人为了销售假药所作出的虚假承诺，并不足以采信为其不了解假药潜在危害的证据，而且周在曼谷和夏威夷曾经与卧底探员就FDA对该假药所含成分提出的警告进行过讨论，在电子邮件中也提到过此类警告。初审法院认为周“没有任何理由对来自FDA的公开警告置若罔闻”，因此认定其清楚知晓其行为所会对人体健康带来的严重危害甚至死亡的危险。

 巡回上诉法庭认为，地区法院的这种认定是由充分理由支撑的，并无明显失误。

 

四、对GSK公司的赔偿金额

 此前，初审法院判定周应付总计507,568.39美元的赔偿金，含对GSK公司的赔偿金417,396.39美元，其中32,179.64美元为GSK公司的销售损失，其余385,216.75美元则为GSK公司应对周销售假Alli药品这一侵权行为的其它费用。

 赔偿金额是在GSK公司给假释官的信件中提出的，其中叙述了该公司在得知周伪造其药品后所作出的应对工作，包含：警告客户假药危害、告知客户如何辨别真伪、监控消费者关于假药的报告以及危机公关。而信件后所附的数据表格，则详细列出了该公司在这些工作中的花费，并表示所列出的金额远远不够覆盖因周侵权行为所带来的所有损失，如商业声誉、人员经费、时间投入等。初审法院认为GSK公司提出的这些行为是正当有理的，并采用了这封信所提供的数额。周提出，385,216.75美元的其它费用部分并非强制性受害人赔偿法案（简称“MVRA”）所规定范围内应予赔偿的资金。

 巡回上诉法庭认为，MVRA规定，若犯罪嫌疑人使受害对象遭受身体或财产损失时，法院应强制其进行赔偿，只有在受害人数目过大而使得赔偿无法实际操作，或受害者的损失原因、具体金额认定过程过长而使得审判过程太复杂、负担太大的情况下，才不需要进行赔偿。因此MVRA必定适用于本案中的赔偿。而且，MVRA中所规定的赔偿，并不只是指受害者的有形资产；无形资产如品牌形象、信誉也应考虑入内。GSK公司提出的其它费用部分，是针对周的侵权行为“修补”、“减轻”所产生的费用，与之息息相关，虽然并不能特别准确的衡量周行为所造成的损失，也为其提供了易于定量、可接受的标准。综上，初审法院针对赔偿所作出的裁决并无问题。

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